玉彬 2007-5-19 15:37
电子易物若干法律问题思考
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[摘 要] 本文着眼于当前互联网络上最新出现的“换客”现象和以物易物的交换行为，梳理了当前电子易物的起源和背景，从法律的角度界定了电子易物的基本概念，给出了初步的定义，归纳了易物行为对网络经济和社会生活的影响和可能存在的问题，指出了对电子易物进行法律规制的必要性。电子易物作为一种物和行为等的非货币交换行为，其运行模式、市场的建立和准入、交易过程的保障、不同主体的权利义务，及相关技术、服务支持等都应纳入法律规制的范围，通过对电子易物中的服务、交易、竞争关系加以调整，建立和保护电子易物的自由、安全、公平和秩序。
[关键词] 换客、电子易物、法律属性、法律规制
引 言
以物易物是原始社会的初民们最古老的交换方式，在这种集市换物的交易方式早已经不复存在的的今天，借助互联网的便捷平台，人们兴起了一种新的“电子易物”热，将个人的闲置物品拿去和别人交换，各取所需，就像原始社会那样。国内的第一家以物易物网站出现在5个月前，目前已经拥有10万注册用户，成功交易5万次。 11月2日上午10点34分，“易物网”的注册用户为107364名。短短25分钟后，这个数字涨到107550名。该网站CEO朱杰说“5月初开始运行时，网站的注册用户每天的增长量是十多个，后来就以加速度增长。如今，每天新增的用户有2000多个。” 于是，继黑客、红客、闪客、播客、博客、威客 ：之后，日新月异的网络时代又出现了一代最新的“换客”。于是，在互联网电子商务继B2B、B2C、C2C模式之后，又出现了“以物易物”这种升级版的C2C模式。有人说电子易物将成为互联网经济的新增长点，也有人说易物网站的路不会走太宽太远。有人说“需求决定价值”为宗旨的以物换物是人们一种利于资源利用和情感回归的减压“消费”方式，“换来换去，换来生活乐趣” ，也有人说换客以物换物、各取所需却非聪明消费，非等价基础上的交换违背经济学“理性经济人”的理论。不管如何，在短短5个月时间里，中国大陆雨后春笋般出现的40多家电子易物网站，以及成千上万换客们投入的巨大热情都宣示着一个新易物时代的澎湃而来，我们有必要用法律的眼光来关注和审视一下这一新生事物的兴起和发展。
一、电子易物的起源和背景
当代版的以物易物要从一个别针换别墅的神话说起，凯尔•麦克唐纳是一个普通的美国青年，从2005年7月起，他利用互联网，用一枚红色曲别针开始与人交换，先换回一支鱼形笔，再把笔换成小件艺术品……烤箱……汽车……乐队录音合同……就这样在经历了近一年在全美各地来回奔波交换物品后，麦克唐纳最终没花一分钱，换回一套漂亮的双层公寓！ 4月17日，美联社讲述了麦克唐纳用一枚曲别针换来房子的故事。今年4月底，在一家广告公司工作的朱人杰在报纸上读到这个传奇故事后，萌生了开办易物网站的设想。两周后的5月11日，中国第一家专门的以物易物网站“易物网”（[url=http://www.comhuan.com/][color=#0000ff]http://www.comhuan.com[/color][/url] ）正式上线，此后不到半年的时间里，国内先后成立了40多家同类型电子易物网站，而易物网仍保持着其中注册用户最多的纪录。这些易物网络平台的类型包括了专业运作的易物网站、易物论坛 、作为传统电子商务网站一部分的易物频道 、大型社区论坛的易物主题版面、个人网站、博客等等，才外还有向网下衍生的居民社区易物 、换吧、商贸集市易物和有组织的易物集会 等。
艾瑞市场咨询公司 （Irearch）最近的行业调查报告已将“电子易物”定义为一个全新的行业。 易物网站一般都采用最新的WEB2.0技术向换客提供物品置换平台，电子易物的操作流程一般模式是：用户注册，发布交换物品信息，寻找想要交换的物品，线下线上洽淡，完成置换（通常线下），线上诚信互评。易物网站核心服务就是聚集物品交换信息，为交换双方提供互动平台，目前这些服务都是免费的，提供的服务主要包括：信息发布、物品搜索引擎、专业的咨询服务，以及策划试运行中的分众广告、交换的物流支持等。
目前易物网站常见的对电子易物的分类包括：个人易物和企业易物，社会易物和校园易物，同城易物和异地易物等。易物交换的对象包括物和行为两大类。物又可分为实体的物和非实体的物，非实体的物包括一般民法意义上可以货币衡量其价值的“物”，如使用权、收益权、股票、期权、合同权利等，也包括“倾听”、虚拟爱心、创意、童年回忆等这些无法用货币衡量价值的“精神物品”。交换的形式，主要是物的移转和行为的实施。
二、电子易物的基本概念界定
（一）电子易物的基本特征
易物网将“换客”定义为：在互联网上以交换物品和服务,并享受交换乐趣的人,他们遵循“需求决定价值”的理念。 目前，对电子易物尚未有一个权威的定义给出，我们首先对当前电子易物现象之特征进行一个归纳，当前的电子易物主要有以下几个特征：
（1）电子易物是一种物物交换，不涉及金钱的支付；
（2）电子易物不以等价交换为必要原则，遵循“需求决定价值”的宗旨，以物品的使用价值替代价值进行交换 ；
（3）电子易物的交换主体主要发生在个人之间，是否属于销售行为尚无法律规定；
（4）电子易物的信息发布和交流以互联网为支撑，但交换通常须脱离网站
才能实现。
（二）电子易物的定义
基于上面的归纳，我们可以从两组概念的分析比较中去尝试定义何为电子易物：
1、比较电子商务与电子易物
从等价交换和货币支付的角度来衡量，电子易物是否属于广义的电子商务？世界贸易组织（ＷＴＯ）在其电子商务专题报告中曾指出:“电子商务就是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通活动。”一般认为，电子商务是指通过计算机互联网络进行各种商务活动的总称，包括销售、购买、服务、及企业合作等以电子化、网络化方式从事的一切商业活动，它的主要商业特征是几乎所有的商务行为都在计算机互联网络上进行。广义的电子商务是1999年5月5日美国IBM在广州举办的“电子商务解决方案博览会”上所下的定义，电子商务是通过存储在电子计算机内的文字和数据进行的各种社会活动，包括具有商业属性的社会活动和具有非商业属性的社会活动。 我认为电子易物应该属于广义上的电子商务，是一种借助电子化、网络化的平台进行的非商业属性的社会活动。理由如下：（1）类似电子商务的运营模式，电子易物也是建立在网络运营商提供的信息和交换互动平台上，（2）虽然以物易物不涉及金钱交换，但是在美国等起步较早，模式趋于成熟的国家和地区，大部分的易物是交换一些货币价值相差不大，但需求价值不同的东西，这并不违反现代经济学等价交换的原则，（3）按照广义的理解，电子商务包括具有商业属性的社会活动和具有非商业属性的社会活动，电子易物可以被理解为一种更趋近非商业属性的社会活动，因而属于广义上的电子商务。
2、比较电子易货和电子易物。从行为主体及交换原则上衡量，电子易物和电子易货是两个不同的概念。易货是一个古老的名词，简单地讲就是以“货”换“货”。易货交易在当前是指企业（包括个人）间不用现金而进行的商品和服务的等价交换。 20世纪90年代以来，电子商务与传统易货概念的结合成为一种新型的营销方式。 易货主要是发生在企业与企业之间，以等价交换为原则。而易物则主要是指个人间的物品置换，不以等价为必要，换客们更多追求的是交换物品对特定个人的价值和意义，以及交换过程的一种“精神快乐”。从企业经营和税法调整的角度看，易货视同为销售行为，根据《增值税暂行条例实施细则》第三条规定，易货交易双方企业要依法计提增值税销项税金。而对当前盛行的“换客”易物行为，尚无相关的法律加以规制，也不存在纳税的问题。
综上所述，笔者在本文中对电子易物的定义为：一定主体通过互联网络进行的物和行为等的非货币交换，及相关技术、服务支持活动的总称。
（三）电子易物行为的法律性质
电子易物行为是一种民事法律行为吗？民事法律行为的构成包括行为能力、意思表示、不违反法律和公共利益三个要件。根据民法一般原理，法律行为本质上是行为主体希望实现某种法律效果的一种意思表示。网络行为是一种信息传递，如果能够产生行为人所希望的法律后果，就是法律行为。 就网络上的个人易物行为进行界定，电子易物中交易是建立在双方自愿沟通、意思达成一致的基础上，只要双方主体适格，易物内容不违反法律和道德，就构成一种民事法律行为。同时，由于以物易物不以货币为支付手段，不完全遵循等价原则，因而不应像对待企业间易货行为一样，认定其为销售行为。由此，电子易物行为应该属于一种遵循意思自治和诚实信用原则的一般民事合同行为。
（四）电子易物行为的类型
根据电子易物的行为主体，可以分为个人易物的行为和企业易物的行为，企业易物又称为易货，属于经济法和税法规范的销售行为；
根据电子易物的行为客体，可以分为物的移转、行为的实施和创意、精神物品的交付三类行为；
根据对电子易物的金钱价值衡量，可以分为（基本）等价的易物行为和不等价的易物行为；
根据电子易物的行为方式，可以分为在线的易物行为（如电子数据、电子文档的传递等）和线下的易物行为；以及同城的和异地的、 面交的和托付的易物行为等。
（五）电子易物涉及的相关法律关系
在电子易物活动中，以物易物行为与现实的社会关系发生的具有法律意义的联系主要包括：
1、网络易物平台运营商与换客之间关于提供与接受电子易物服务的合同约定，以及使用和服务过程中产生的双方权利义务关系；此类属于服务合同关系，目前的易物网站信息发布和检索都是免费服务，对运营商和换客在相关服务中应该承担的权利义务关系尚没有明确的行业惯例或规范形成。
2、换客之间关于物的转让或行为实施的约定，属于一般民事合同关系，遵循意思自治和诚实信用原则。但是在这种以物易物的契约合意中通常没有严格的质量、数量和价值的约定，也没有定金、违约金协议作为契约履行的保证，交易风险的分配和负担都没有明确的规则可循。
3、易物平台运营商之间作为同行的从业者，相互之间存在竞争关系，在相关的行业规范的形成、遵守和发展维护上，承担相同的社会责任。他们之间的关系受经济法、竞争法、信息网络和电子商务相关法律和行业规范的调整。
3、国家相关行政部门与易物平台运营商之间的指导、监督、管理和规制的关系。此类属于行政法律关系，当前电子易物作为一个新生事物出现，尚没有相关的特定法律规范进行规制。但是运营商作为一种商业实体进行运作、追求盈利，必然涉及到与工商、税务、信息产业、知识产权等相关行政部门的关系问题。
4、换客之间因易物交换中缔约过失、违约、欺诈、侵权、人身伤害等行为而构成的合同责任或侵权责任法律关系，涉及诈骗、人身伤害、精神伤害等构成违法犯罪的行为而发生的行政或刑事法律关系。其中关于电子易物合同的成立和效力、缔约过失责任或违约、侵权责任的认定是民法和合同法领域值得关注的新问题。
三、易物行为对网络经济和社会生活的影响
从社会学视角看，交换回归物物相易，以需求决定价值，是社会的进步还是倒退？
从经济学视角看，电子易物盈利模式尚待探索，这一新兴行业能走多远？
从法学的视角看，这种自愿的、非以货币等价为必要的交换，应更多地保护意思自治，还是更多关注对交易安全和公平的规制与保护？
随着“换客”热潮的涌起，关于“别针换别墅”的新闻报道、评论、话题讨论一直伴随了电子易物风声水起的发展历程，媒体给予了高度的关注，社会各界也都从不同视角进行着评价和解读。
上海政法学院社会学与社会工作系系主任章友德教授说，当下这种以物易物交换方式再次成为流行，是对现在货币功能的一种补充，而且说明随着物质生活的不断提高，大家闲置的东西越来越多，当这些物品已经不需要又无法重新兑换成货币的时候，自然会催生这样的交换平台。
上海大学教授、社会学家顾骏认为，对这种以物易物的“消费”方式可以分两方面来看：从物质角度讲，以物品的使用价值替代价值进行交换，用自己的闲置物品来换取自己需要的东西，可以优化社会资源；其二，以物换物是充分接纳个人感情的交易，“换客”人群的急剧增长，也表明人们对于温情和诚信的向往。
华南师范大学心理学博士后迟毓凯认为，“换客”的兴起原因有三：首先，换物撇开了金钱的关系，因此在交易过程中，经济利益表现得不明显，这有利于人与人之间的交流。其次，在互联网资讯发达、人同机器沟通增多的情况下，这种最终需要“回到现实中去”的交易方式有它的价值；第三，从感情上看，年轻人的交友期望比较大，对新潮的东西感兴趣，也愿意尝试。
中山大学岭南学院金融系教授、博士生导师姚益龙则从经济学方面进行剖析，认为消费者个人需求千差万别，现代网络的出现使得那些‘相对过剩的’个人用品很容易通过网络找到真正的需要者。互联网信息技术的发展和普及、人们环保意识和资源利用意识的增强，会使这种以现代信用为基础的物物交换模式有进一步发展的空间。”
总的来说，个人通过以物易物的交换模式让陈旧物品再次流通起来，有利于闲置资源的再利用，加上网络平台的支持则更能体现经济、便捷的效果。这是一种不以价值相等为交换原则，更多追求使用价值、个人需求和交换中的情感精神
满足的“消费”模式，体现一种“平等的、各取所需的新理念” 。电子易物作为电子商务C2C模式的升级版，加以合适的开发和完善，可能成为网络经济的新亮点。
四、电子易物可能存在的问题和法律规制
（一）电子易物交易面临的问题
在改变着人们的生活和消费方式的同时，电子易物这种网络经营和个人消费模式也存在或可能发生一些问题。具体包括：
1、运营商的盈利模式问题。
电子易物网站的个人业务是免费的，很难盈利。目前，国内易物网站的盈利模式还在探索中。在北美等易物网站的发展已经比较成熟的地区，有一些可供借鉴的模式，如刊登分类广告，在特定类别的换物空间里链接上该类新产品的广告，提供“换物指向”、高级搜索等增值服务，再就是设立诚信交换担保金机制，在保证换客交易诚信和安全的同时，还能够形成一个暂时的现金流。 。国内一些易物网站也正在研发一系列增值服务，比如给VIP换客提供视频聊天室、给异地换客提供物流服务、推出类似竞价排名的增值服务，还可以开发一些专门的“易物聚点”，如繁华地区的咖啡店等等。
2、易物行为诚信风险的规避和防范问题
在物物相易的模式下，交换过程必须脱离网站才能实现，由于缺乏有力的保障手段，交换物品的来源、安全程度难以鉴别，换客也不能受到网站提供的中介机构保护，尤其是价值较高的物品之间交换存在很大的风险。仅这一点看，易物网交易的风险比购物网要大。在传统以货币为支付媒介的C2C电子商务模式下，淘宝、易趣这些网站，针对中国信用度缺失问题，推出了支付宝这种交易平台保管买家货款，卖家通知交易平台货到放款得安全机制。
关于交易主体的诚信评价机制问题，由于多数交换是在线下进行，缺乏可靠和有效的操作机制，不能保证每位换客在交易之后都能及时、诚信地反馈对交易对方的评价，也不能排除交易双方串通进行虚假评价，炒作信用度的可能。
3、对易物过程中发生的履行瑕疵、违约、侵权等行为的调解机制问题。关于易物契约的成立于效力的认定、发生违约和侵权损害的认定、赔偿方式和数额的确定，以及争议各方协商、裁决的调节机制都没有成形，这为将来可能发生的纠纷解决留下了难题。
4、借助电子易物侵犯人身、财产权益行为的预防和保护问题。互联网络是一个道德危机存在可能较高的环境，在网络环境下发生各类欺诈、伤害的事例屡见不鲜，电子易物也不会例外。从侵害对象看，又针对财产、人身和人格尊严的侵害行为，从侵害模式看有假冒伪劣物品的欺诈、大额物品诈骗、欺骗消费、以及抢劫、故意伤害、杀人等。
（二）对电子易物的法律规制
计算机网络将世界联成一体，形成巨大的网络社会，网络传播、电子商务等网络行为创造了巨大的财富，也改变着人的社会观念和行为方式。网络行为创造了网络社会，这个社会也应是法治社会。法律需要关注网络社会，对于在网络环境下进行的公的和私的网络行为需要相应的法规范加以调整，以保证网络社会的有序和和谐。
1、电子易物法律规制的必要性在于：
（1）电子易物作为一种新的交换方式和网络经济模式，其规模和范围迅速发展，易物交换的大量存在必将加剧换客们要求法律保护交易行为安全的期望，同时作为商业实体运营的易物平台运营商也有用法律形式保护公平合法竞争的需求。
（2）易物行为的法律规制是对货币交换（买卖合同）行为保护的必然延伸，实践中别针换别墅毕竟是少数，大部分的交换是在同类物品或价值相当的物品之间进行的。作为合同交易行为的电子易物也应该得到民法、合同法等的规制和调整。
（3）我国法律尚无针对电子易物行为的明文规定，而现实中欺诈和侵害行为却已经有发生，这也从反面凸显了用法律规范以物易物行为的必要性和紧迫性。
2、电子易物法律规制的制度建议
（1）作为电子商务的形式之一，电子易物可以参照传统 B2B、B2C和C2C交易模式，寻求现有规范体系下的法律规制之路。现有的法律和行业规范对电子商务的运行模式和规范、主体资格、权利义务、市场的建立和准入制度、交易过程的保障制度等都有一套既有的法律和行业规范体系，这些都可以作为电子商务法律规制的制度参考，一些共性的方面可以纳入现有的规范体系，通过对现有规范的运用、以及相关规定的修改、完善加以调整。
（2）电子易物中涉及的有关人身、财产基本权益保护、知识产权保护和管理、纳税管理、法律救济和侵权取证、预防和惩治网上犯罪等问题，可以置于现有的民法、知识产权法、税法、刑法等法律制度体系之内，通过法律解释和司法实践活动加以保护、调整和规制。
（3）制定专门的关于电子商务的部门法规、规章。针对电子易物特有的法律属性和行为特点，如网上交易的操作规程、网上（线下）交易的行为规范和交付方式、网上诚信缺失和不正当竞争、法律责任制度及争端解决机制等建立专门的部门法规、规章，用特别法的形式有针对性地加以调整和规制。
（4）电子易物法律规制中刑法介入的必要性。一由于现实的危害行为的存在，使得刑法介入电子易物成为保护交易安全和人身、财产权益的最后屏障，同时也是刑法的功能和任务的要求。
3、电子易物网络道德和交易安全保护的政策建议
电子易物“感性的交换需要理性保障”，解决易物的网络道德和交易安全保护问题,换客、服务商、行业组织、社会机构、政府等主体都可以有所作为。具体的政策建议如下:
（1）换客对自己的易物行为应尽必要的谨慎与注意义务,应有必要的防范意识。同时在交易中，换客自己也要遵守网络道德，以同样的善意和诚信对待交易对象。
（2）易物平台服务商应积极完善电子易物的规则和措施,主动承担责任，逐步完善网络技术和服务措施，保障易物交易的公平、安全、有序进行。比如开通换客的实名制、先交纳义务保证金、公开换客交换历史的诚信度、完善物流系统等等。
（3）现有的互联网络和电子商务行业组织，以及将来可能出现的电子易物的专门行业协会，应该开展行业自律，加强行规建设,建立健全易物行为的行业规范和行业标准,以行业规范的形式引导和督促易物平台服务商建立《易物规则说明书》和《换客用户使用手册》制度，并进行必要的备案监督，在此基础上加强服务商自身的维权。
（4）建立电子易物的征信制度、易物价值评估的社会机构、纠纷的调解机制，为解决电子易物纠纷时确定易物契约的成立与效力，认定违约和侵权损害的赔偿数额提供依据。
（5）政府部门可考虑在电子易物发展较快的几个大城市进行试点,建立和规范以物易物的网络和实体交易市场,以此引导电子易物产业的健康有序发展。
结 语
电子易物作为新生事物，在2006年5月间出现在中国的互联网络上。短短半年不到的时间里，通过互联网络进行以物易物作为一种新兴的网络经济模式，作为一种时尚的生活和交换方式，快速进入当前的社会经济和文化生活。“需求决定价值”的理念，物物相易的交换方式，追求交换过程的快乐，对于温情和诚信的向往都成为现代“换客”们的特有标志。
网络社会财富创造和流通有赖于网络行为的合法、公平、有序进行。在感叹网络社会日新月异发展的同时，我们也要关注现代以物易物现象背后的法律问题。正如有关专家所言，“规范网络私行为，有利于确立民法调整网络社会关系的地位，有利于突出人在网络社会中的地位，充分尊重人，并尽可能设计出最有利于网络行为者发展的制度，从而充分调动网络行为的主动性和积极性，同时又平衡网络社会公共利益和私人活动的关系，平衡经济和社会公法与网络私法之间的矛盾关系。”
我国网络的法律规制不可能一蹴而就，“对网络实施‘道德自律、法律规制、技术支持’的立体管制才是真正的战略出路”。 电子易物的出现是一种现实存在的社会现象，具有经济的、社会的和人文的现实价值性。对于合法的电子易物行为，理应给以法律的规制和保护，明确电子易物行为的主体、易物交易和服务的提供及使用等行为所产生的权利和义务、以及权利受到侵犯时产生的法律责任，以此保障易物行为的正当进行，从而实现网络社会的自由、平等和秩序。
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